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01 de setembro de 2014

Princípios gerais da licitação

Publicado por André Luiz Tucunduva - 10 meses atrás

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Previsão Legal

A Lei Federal n.º 8.666/1993, em seu artigo , caput, indica os princípios aplicáveis às licitações na seguinte ordem: legalidade; impessoalidade; moralidade; igualdade; publicidade; probidade administrativa; vinculação ao instrumento convocatório; julgamento objetivo, e, dos que lhes são correlatos.

É possível constatar que alguns princípios como o da legalidade, moralidade, publicidade, já estavam previstos no artigo 37 da Constituição Federal, motivo pelo qual deverão estar sempre presentes em qualquer atividade administrativa, não se limitando apenas à licitação.

Fazendo uma leitura cuidadosa do artigo 3º, caput, é possível perceber que a lei não trás um rol taxativo dos princípios que deverão ser observados no certame licitatório.  A expressão que aparece no final do caput deixa claro que existem outros princípios que, mesmo não estando presente de forma expressa na lei, devem ser respeitados.

Apesar de não serem unanimidade na doutrina, alguns “princípios correlatos” que merecem destaque, como: o formalismo; a motivação; a economicidade; e razoabilidade.

Princípio da legalidade

O princípio da legalidade determina que as atividades administrativas deverão se resumir aos limites fixados pelas leis. Hely Lopes Meirelles define este princípio da seguinte maneira:

A legalidade, como princípio da Administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invalido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil, e criminal, conforme o caso. [1]

Nas relações entre particulares sabemos que o princípio aplicado é o da autonomia da vontade, pelo qual as partes ficam livres para fazer tudo o que não for contrário à lei.  Já nas relações em que participa o Poder Público, conforme afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.”. [2]

No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles destaca:

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a Lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim. [3]

Celso Antônio Bandeira de Mello[4] afirma que o princípio da legalidade está demonstrado de forma clara no art. da Lei de Licitações, que dispõe o seguinte:

Art. 4º - Todos quantos participem da licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm o direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Desta forma, Lúcia Valle observa quanto a este princípio que deve ser interpretado mais extensivamente, porém com certa cautela, concluindo que:

Há de se entender como regime de estrita legalidade não apenas a proibição da prática de atos vedados pela lei, mas, sobretudo, a prática, tão-somente, dos expressamente por ela permitidos. Toda via, aceitamos como já afirmamos anteriormente, a integração no Direito Administrativo, desde que cintada de cautelas.[5]

Podemos concluir que o princípio da legalidade, sob a ótica da Administração Pública, deve significar sempre fazer apenas o que está previsto em lei, não podendo agir na omissão dela.

Princípio da impessoalidade

Hely Lopes Meirelles conceitua o princípio da impessoalidade da seguinte forma:

O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art., 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. [...] Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art. 37, § 1º).[6]

Quanto a esta questão, Hely Lopes Meirelles observa que os atos praticados pela Administração Pública devem ter por objetivo alcançar o interesse público, respeitando sempre o princípio da impessoalidade, também conhecido como princípio da finalidade, complementando o autor que:

Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros.  Pode entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo.[7]

Deve-se compatibilizar o interesse coletivo e o interesse privado, por exemplo, nos casos de certame licitatório, buscando-se um procedimento justo visando o bem comum, lembrando que em caso de divergência prevalecerá a supremacia do interesse público. Conforme pode-se observar no disposto no artigo , parágrafo único, incisos, II e III da Lei Federal nº 9.784/1999.

Desta forma, Antônio Cecílio Moreira Pires, conclui quanto ao princípio da impessoalidade que:

Se a Administração Pública, em razão da isonomia, está obrigada a tratar todos no mesmo pé de igualdade, temos que o princípio da impessoalidade vem, em última análise, a concretizar a imposição constitucional trazida no conteúdo da isonomia. Isso porque, pelo princípio da impessoalidade, a Administração está obrigada a pautar seus atos única e exclusivamente com vistas ao cumprimento do interesse público, sendo vedado, portanto, o estabelecimento de cláusulas ou condições que imponham privilégios ou prejuízos a quem quer que seja, de modo a permitir que todos sejam tratados de forma igualitária.[8]

Princípio da moralidade

Diferentemente do princípio da legalidade, a moralidade administrativa está pautada em padrões éticos, exigindo por parte do administrador um comportamento honesto e consequentemente dentro da lei.

Celso Antônio Bandeira de Mello define da seguinte forma:

O princípio da moralidade significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos presáveis, o que impõe, para a Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte. [9]

Deste modo, durante o procedimento licitatório, o princípio da moralidade está inserido, pois dentre os objetivos deste procedimento, estão determinados critérios e regras para realização do certame, de modo a evitar que o administrador público se aproprie de forma indevida de bens da Administração para favorecer a si ou a terceiros. O Ato administrativo que não for pautado pela moralidade será tido como ilegítimo. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles destaca:

O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima. [10]

Princípio da igualdade

O princípio da igualdade visa além da escolha da melhor proposta, assegurar aos interessados em contratar com a Administração Pública igualdade de direitos, proibindo a concessão de preferências e privilégios a determinados licitantes, conforme exposto por Di Pietro no seguinte trecho:

O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que está visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que implique preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.[11]

Ainda no que tange o princípio da igualdade, Antônio Cecílio Moreira Pires, destaca que: “[...] não configura inobservância à isonomia o estabelecimento de requisitos mínimos para a participação do interessado no certame, desde que estritamente necessários e observadas a razoabilidade e a proporcionalidade.”.[12]

Princípio da publicidade

O princípio da publicidade estabelece que os atos da Administração Pública devem ser públicos, isto é, devem ser acessíveis a todos os interessados, com exceção dos casos que envolvem privacidade e segurança estatal, conforme observa Celso Antônio Bandeira de Melo:

O princípio da publicidade impõe que os atos e termos da licitação – no que se inclui a motivação das decisões – sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados. É um dever de transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão.[13]

No que tange a licitação, Di Pietro[14] entende que o tamanho da publicidade será proporcional ao nível da competição proporcionada pela modalidade licitatória. Sendo mais ampla a publicidade na modalidade de concorrência, cujo objetivo da administração é de conseguir que participem o maior número de licitantes possível.

Probidade administrativa

O princípio da probidade administrativa é decorrente do princípio da moralidade.  Conforme analisa Celso Antônio Bandeira de Mello quanto ao princípio da moralidade:

Especificamente para a Administração, tal principio está reiterado na referência ao princípio da probidade administrativa. Sublinha-se aí que o certame haverá de ser por ela conduzido em estrita obediência a pautas de moralidade, no que se inclui, evidentemente, não só a correção defensiva dos interesses de quem a promove, mas também as exigências de lealdade e boa-fé no trato com os licitantes.[15]

Já no que tange ao princípio da probidade administrativa, Antônio Cecílio Moreira Pires afirma que: “a probidade administrativa tem contornos mais definidos que a moralidade.” [16]

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

Quanto ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, Celso Antônio Bandeira de Mello[17] observa que este princípio vincula a Administração Pública a seguir de forma estrita a todas regras que tenham sido previamente estipuladas para disciplinar e conduzir ao certame, conforme pode-se observar no art. 41 da Lei 8666/1993.

Este princípio está mencionado de forma explicita no artigo da lei 8666/9, dispõe da seguinte forma: “A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.”

Princípio do julgamento objetivo

O princípio do julgamento objetivo deve seguir o que foi estipulado no edital, sendo assim, Hely Lopes Meirelles traz a seguinte definição:

Julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É princípio de toda licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela Administração, com o quê se reduz e se delimita a margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento (arts. 44 e 45). [18]

Celso Antônio Bandeira de Mello complementa explicando que este princípio do julgamento objetivo visa: “impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões, ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora.” [19]

Conclusão

Os princípios aplicáveis ao certame licitatório são de grande importância, por esse motivo estão previstos tanto na Constituição Federal Brasileira quanto na Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Os princípios previstos expressamente em lei e os que lhes são "correlatos" deverão ser sempre observados pela Administração no momento de firmar contratos com particulares.


[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 87.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª edição – São Paulo: Atlas, 2011, p. 65.

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 88.

[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª edição – São Paulo: Malheiros, 2011, p. 536

[5] FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 65.

[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 91-92.

[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 92.

[8] TANAKA, Sônia Yuriko Kanashiro; PIRES, Antônio Cecílio Moreira. et. al. Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros, 2008, p. 287.

[9] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª edição – São Paulo: Malheiros, 2011, p. 541

[10] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 89

[11] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª edição – São Paulo: Atlas, 2011, p. 361.

[12] TANAKA, Sônia Yuriko Kanashiro; PIRES, Antônio Cecílio Moreira. et. al. Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros, 2008, p. 288

[13] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª edição – São Paulo: Malheiros, 2011, p. 541

[14] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª edição – São Paulo: Atlas, 2011, p. 366.

[15] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª edição – São Paulo: Malheiros, 2011, p. 541. 542

[16] TANAKA, Sônia Yuriko Kanashiro; PIRES, Antônio Cecílio Moreira. et. al. Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros, 2008, p. 289.

[17] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª edição – São Paulo: Malheiros, 2011, p. 542

[18] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 275

[19] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª edição – São Paulo: Malheiros, 2011, p. 542.

André Luiz Tucunduva

André Luiz Tucunduva

Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Conclusão: Dezembro 2013


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